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【案情】
2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，双方均签字盖章。约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。合同约定“本合同自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日生效。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司明确表示不愿再供应钢材，甲公司为避免损失进一步扩大，无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，依《合同法》第42条(即缔约过失责任)请求乙公司赔偿投标保证金损失。
【分歧】
本案在审理中，对本案是否产生缔约过失责任出现了分歧意见。
第一种意见认为：本案产生缔约过失责任，依《合同法》第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商;2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3、有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，乙公司违反诚实信用原则，不愿履行已成立但尚未生效的合同，给甲公司造成了信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任，赔偿甲公司的损失。
第二种意见认为：本案所涉及的责任不属于过失缔约责任，应是合同责任，属违约责任范畴。法院应向甲公司释明，以便甲公司更好的行使诉讼权利。
【评析】
笔者同意第二种意见。具体理由是：
一、本案所涉责任不符合缔约过失责任的基础性要件。缔约过失责任通说的观点是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的民事责任。其产生的条件是在合同订立过程中，即只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但是因为不符合法定生效要件而被确认为无效或者被撤销时，缔约人才承担缔约上的过失责任。本案中的合同已经成立是不争的事实。至于“合同虽然成立，但是因为不符合法定生效要件而被确认为无效或者被撤销”的情形，是否包括附生效条件的合同，因条件未成就而尚未发生效力的情况。笔者认为，不应包括这种情况。缔约过失责任产生于合同缔结的过程中，即在合同成立之前，强调的是在合同成立之前即产生或存在的先天瑕疵。故“合同成立后，因不符合法定生效要件而被确认为无效或者被撤销”中的“法定生效要件”，是指对合同是否具有合法性的基础判断标准，具体来讲是：1、合同的缔约人具有缔约能力;2、当事人意思表示真实;3、合同内容合法。而这三项要素是在当事人进行缔约磋商之初就具备的，并不包括当事人协议的所附生效条件是否成就。故本案所涉的附生效要件的合同因所附条件未成就而未生效，不具备产生缔约过失责任的基础条件，本案所涉责任不是缔约过失责任。
二、本案所涉责任是一种合同责任，应属违约责任范畴。
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依据《合同法》上述规定，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同外，其他合同都是自成立时生效。那么如何理解附生效条件的合同的效力问题呢?笔者认为，附生效条件的合同，在生效条件成就之前，合同本身已经生效，此时的效力是在合同当事人就合同内容达成一致并成立合同的基础上产生的，但此时的合同尚未具备实际履行条件，该效力是一项期待履行的效力，当事人理应受合意的约束。在此期间当事人应诚实守信，等待条件具备时全面履行合同。本案中，乙公司在所附条件未成就时，因市场价格上涨，明确表示不愿履行合同，甲公司为避免损失进一步扩大，无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标保证金被没收，造成实际损失。乙公司的行为违背了诚实信用原则，违反了与甲公司的约定，理应承担违约责任。
三、本案甲公司依《合同法》第42条(即缔约过失责任)请求乙公司赔偿投标保证金损失，属对法律责任性质的认识有误，依据相关司法解释，法院可向甲公司行使释明权，以便其更好的行使诉讼权利。
郑州铁路运输法院 刘建梓